Lutte contre le terrorisme et blanchiment de capitaux

Le terme « blanchiment d’argent » est apparu dans les années 1950. Le blanchiment d’argent consiste à donner une apparence légitime à de l’argent provenant d’activités illicites. Il se fait en trois phases : Le placement (l’argent noir), le camouflage afin que l’origine ne soit plus repérable grâce à des paradis fiscaux ou des montages de sociétés écrans et l’intégration dans l’économie réelle avec, par exemple, le réinvestissement dans l’immobilier.

Il est difficile d’estimer l’importance de l’argent sale dans l’économie réelle. Cependant, le Fond Monétaire International estime qu’il représente entre 5 et 10% de l’économie mondiale.

 

 

 

1. Les cadres juridiques et les différents acteurs 

 

A) Le cadre juridique International 
 

Sur le plan international, a été créé au cours du G7 à Paris le GAFI est un groupe intergouvernemental, pour lutter contre le blanchiment d’argent. Le GAFI a, par le passé, élaboré une série de Recommandations énonçant des mesures que doivent qui doivent être prises par les Etats membres Ces normes sont reconnues comme étant la norme internationale dans matière de lutte contre le blanchiment de capitaux.

 

B) Le cadre juridique Européen 
 

La dernière directive en la matière est la « 4ème directive 2015/849 » du 20 mai 2015, elle n’a pour le moment pas été transposée en droit français. De plus, un plan d’action contre le financement du terrorisme a été mis en place le 2 février 2016 pour répondre aux exigences actuelles.

Parmi les actions souhaitées on retrouve la volonté de tracer les terroristes en surveillant les données financières les concernant mais également celle de  lutter contre les risques liés aux monnaies virtuelles et aux instruments prépayés anonymes. Ce plan a également mis en place des registres nationaux centralisés des comptes bancaires. Il est à noter qu’un plan d’action du gouvernement en 2015 prévoyait des mesures similaires.

 

C) Le cadre National 
 

Les acteurs :

 

Au niveau national, il existe de nombreux acteurs dont les actions vont être coordonnées :

  • La commission nationale des sanctions dont la mission est de contrôler certaines professions orphelines, notamment liées aux casinos

  • L’ACPR, adossée à la banque de France, qui est une autorité administrative

  • Tracfin qui constitue un service de renseignement. Cet organisme, rattaché au ministère de l’économie et des finances, va être chargé de recueillir et d’analyser les déclarations de soupçons fournies par les organismes financiers

  • La police et la gendarmerie qui collaborent étroitement avec Tracfin

Cette pluralité d’acteurs pose problème. En effet, il est difficile d’appréhender chacune de leurs missions et donc de savoir à qui s’adresser lors de constat de circonstances permettant de fonder un soupçon.

 

Les cadres juridiques :

 

La « 4ème directive » est en cours de transposition. La directive de 2005 dite 3ème directive « anti-blanchiment » a été transposée par l’ordonnance n°2009-104 du 30 janvier 2009 et ses décrets d’application, puis au sein des articles L. 561-1 et suivants du Code monétaire et financier.

Cependant, un plan d’action du gouvernement a été mis en place en novembre 2015. On retrouve d’ailleurs, dans le plan d’action européen de 2016, des éléments proposés par le gouvernement français tels que les vérifications d’identité pour les cartes prépayées.

De plus, le projet de loi du 3 février 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement propose un nouvel encadrement des cartes prépayées pour empêcher leur utilisation à des fins illicite avec, notamment, la détermination d’un plafond moins élevé et l’application d’un KYC systématique lorsqu’elles sont anonymes.

 

 

 

2. Quel est le rôle des organismes financiers ?

 

Les organismes financiers visés par le Code Monétaire et Financier ont un rôle important dans la lutte contre le blanchiment de capitaux et à ce titre sont soumis à différentes obligations :

  • L’obligation de vigilance

  • L’obligation de déclaration de soupçon à Tracfin

  • La communication systématique d’informations

La lutte contre le blanchiment est une dérogation à un principe démocratique puisqu’il s’agit de dénoncer quelqu’un à son insu.

 

 

A) Quel cadre juridique et quel champ d’application ?
 

L’ensemble des obligations susmentionnées trouvent leurs sources au sein du Code monétaire et financiers (CMF) aux articles L. 561-1 et suivants mais aussi aux articles R. 561-1 et suivants. De plus, il existe de nombreux décrets et arrêtés spécifiques au sein de   la partie règlementaire du code. Une refonte du code semble nécessaire au regard de la multitude d’exceptions existantes, lesquelles évoluent fréquemment au gré des textes. Par exemple, quatre décrets différents en 2013 ont changé les montants concernant la monnaie électronique.

En vertu de l’article L. 561-36 du CMF, les organismes financiers soumis au contrôle de l’ACPR sont :

  • Les établissements de crédit

  • Les établissements de monnaie électronique français ou agréés dans l’EEE

  • Les établissements de paiement français ou agréés dans l’EEE

  • Les sociétés de financement

  • La caisse des dépôts et consignation

  • Les intermédiaires en financement participatif

B) Quelles obligations ?
  • L’obligation de vigilance à l’égard de la clientèle : articles L. 561-5 à L.561-14-2 + R. 561-1 à R. 561-22 du CMF 

Cette obligation s’applique dans le cadre des relations d’affaires ou occasionnelles. Les relations d’affaires sont les relations nouées par les organismes financiers pour entretenir des relations commerciales de longue durée.

Avant l’établissement de la relation, l’organisme financier va identifier le client, recueillir des informations à son propos et les vérifier. Un arrêté de 2009 détermine les éléments qui devront être pris en compte telles que la profession exercée, le revenu déclaré, l’origine des fonds et leur montant, etc… Puis, au cours de la relation, il devra faire preuve d’une vigilance constante en actualisant les informations recueillies ponctuellement et en examinant attentivement les opérations.

Il s’agit bien d’une approche pragmatique de cette obligation, fondée sur la classification des risques de B-FT et les typologies de blanchiment, avec l’établissement d’un profilage avec une fiche client. Ce recueil d’information est essentiel à l’analyse des opérations atypiques et à la déclaration de soupçon à Tracfin.

  • L’obligation de déclaration de soupçon à Tracfin

Selon l’article L. 561-15 du CMF, les Opérateurs Financiers sont tenus de déclarer les opérations sur les sommes qu’ils soupçonnent de participer au financement du terrorisme, avec l’exigence de bonne foi. Cependant, selon l’article L. 561-22 du CMF, les Opérateurs Financiers qui vont pratiquer cette déclaration ne seront pas soumis à des sanctions professionnelles et n’engagent pas leur responsabilité civile ou pénale (car cette obligation constitue un régime d’exception qui viole d’autres lois et obligations, notamment le secret professionnel et la loi Informatique et Liberté).

 

Cette obligation est difficile à remplir, même de bonne foi, en raison du manque de certitude des soupçons mais aussi d’éléments extérieurs (rôle des médias, changement de comportement de la personne à l’origine de l’opération financière dès sa mise sous surveillance par Tracfin). Les soupçons peuvent donc être confirmés ou infirmés en fonction de ces différents éléments. De plus, les agents ne savent pas si la déclaration de soupçon a été suivie d’effet ou non : il existe un véritable manque d’information sur la suite donnée à la déclaration de soupçon.

 

La situation est donc complexe pour les Opérateurs Financiers qui essaient alors de centraliser les informations dans les directions de compliance ou conformité qui ont un rôle d’enquête et observent tous les comptes. Ils sont indépendants et n’ont pas de lien de subordination (sauf avec le président de la banque). Cela complique le travail des directions juridiques qui ne sont pas forcément informées sur les déclarations de soupçon : il y a donc souvent des tensions entre la direction juridique et la compliance en raison d’impératifs différents (protection du secret bancaire / enquête sur les blanchiments). De plus, le moyen de paiement le plus surveillé étant désormais le virement, on assiste à l’émergence d’un principe de saupoudrage : beaucoup de petits acteurs, parfois utilisés à leur insu.

 

Pour opérer sa vérification, l’Opérateur Financier peut se poser un certain nombre de questions :

– L’identité du client a-t-elle été vérifiée ? A-t-il des justificatifs ?

– A-t-il déjà effectué d’autres opérations du même type ?

L’organisme financier va donc apprécier la cohérence entre la destination des fonds et le profil du client, identifier s’il s’agit d’une zone à risques.

La déclaration de soupçon est directement transmise à Tracfin qui va la traiter et l’analyser. Une déclaration de soupçon n’est pas anodine : elle peut donner lieu à des enquêtes approfondies de la part de Tracfin. Elle peut même faire l’objet d’une transmission à la justice ou à l’administration compétente.

 

Exemple : l’affaire des chèques dite l’affaire du sentier.

 

Cette affaire a permis la prise de conscience des banquiers français sur ce qu’était le blanchiment. Dans cette affaire, était en œuvre un phénomène de cavalerie, à savoir la création de faux bénéficiaires : on fait un chèque à quelqu’un qui fait un chèque à quelqu’un qui fait un chèque à quelqu’un. Ces chèques provenaient de tous les pays du monde, et surtout d’Israël. Or, les banquiers reçoivent la liste des pays où il y a du blanchiment et doivent se méfier des opérations venant de ces pays mais, dans le sentier, les chèques venant d’Israël était acceptés et repassés.

L’enquête commence, par la police et non par Tracfin : les directeurs de banque sont convoqués au pôle financier de la police judiciaire (risque de sanction pénal du président de banque qui n’a pas fait de déclaration de soupçon et un président de banque ne peut pas rester à son poste s’il est condamné). La Société Générale a été condamnée, à la différence des autres banques, car le directeur juridique avait écrit une consultation en interne expliquant qu’il considérait qu’il y avait des risques à continuer d’accepter les chèques en provenance d’Israël. Or, quand la direction juridique alerte en interne par écrit mais que cela n’est pas suivi d’effet : c’est une circonstance aggravante.

  • Communication systématique des informations à Tracfin (COSI)

Selon l’article L. 561-15-1 du CMF, cette communication systématique concerne « des éléments d’information relatifs aux opérations financières présentant un risque élevé de blanchiment ou de financement du terrorisme en raison du pays ou du territoire d’origine ou de destination des fonds, du type d’opération ou des structures juridiques concernées ». Elle concerne donc les opérations de transmission de fonds qui s’effectuent par le versement d’espèces ou par la monnaie électronique et les opérations présentant un risque élevé de blanchiment ou de financement du terrorisme. Les informations à communiquer sont : l’identité du client, la date et le type de l’opération. Avec le plan d’action de 2015, le plafond d’autorisation de versement en espèces est passé de 3000 à 1000€.

 

 

3. Quel avenir ?

 

La parution de textes de lois concernant l’encadrement des instruments de monnaie électronique, des cartes prépayées et  des paiements anonymes devrait paraitre dans les mois à venir.

Concernant les cartes prépayées, il existe deux régimes juridiques applicables aux cartes prépayées : les titres de paiement (la carte cadeau, le titre restaurant) et la monnaie électronique (comme le définit le règlement du 29 avril 2015). Il s’agit de trouver un équilibre entre un certain niveau de sécurité et le développement des différents acteurs.

Autre mesure à venir : l’élargissement de l’application du gel des avoirs c’est à dire « priver la personne visée de moyens et de techniques de financement. La mesure de gel a pour conséquence d’immobiliser les avoirs de la personne et de l’empêcher d’utiliser le dispositif bancaire ».

 

 

4. Quelle conclusion ?

 

Il existe donc de nombreux textes. Il est ainsi difficile d’établir s’il faut effectuer ou non le KYC (Know Your Customer) puisque les arrêtés et décrets changent les montants. Il serait donc nécessaire que la partie réglementaire du CMF soit recodifiée. Les textes sont modifiés car les pratiques changent.

 

A) L’évolution des pratiques

 

Les avocats sont maintenant tenus de faire des déclarations de soupçon (malgré l’opposition du bâtonnier), de même que les sociétés organisant des enchères qui sont sous la surveillance de Tracfin. Actuellement, Le Bon Coin est l’endroit le plus propice à la vente d’objets d’arts illégale. Paypal est également vigilant sur les transferts de fonds, après les recommandations de Tracfin.

La directive européenne de 2015 amène une classification de personnes particulièrement exposées : les membres de la classe politique. En effet, le financement des campagnes politiques et les agents en export-import sont particulièrement surveillés, et ils en sont conscients.

 

De plus, un règlement communautaire sur les informations qui accompagnent les virements européens alourdit la procédure de KYC. Il faut fournir les informations sur l’origine des fonds mais aussi sur le bénéficiaire. Le GIE CB n’était auparavant pas soumis au contrôle (seuls l’étaient les établissements de paiement, de monnaie électronique et de crédit) mais c’est le cas maintenant car des transferts de fonds peuvent être opérés par carte bancaire : le remboursement sur la carte est un virement. Ainsi, dans le projet de loi, il y a un droit à communication de la part des organismes de carte sur les opérations suspectes, mais pas d’obligation de déclaration de soupçon.

 

Ce nouveau droit à communication a été mis en œuvre dans le cas de sociétés créées depuis peu de temps (peu d’informations disponibles pour le KYC) mais qui commençaient à faire un chiffre d’affaires important et donc pouvaient être soupçonnées d’effectuer de fausses transactions. Il avait également pu être observé que les mêmes noms revenaient dans les administrateurs de ces nouvelles sociétés : il s’agissait d’un réseau en étoile, très organisé qui avait des flux financiers mais sans bien vendu, sans marchandises ni services. De plus, des cartes prépayées anonymes avaient été utilisées pour demander des SIRET, payer Infogreffe, le dépôt de Kbis. Ces cartes, limitées par transaction et par mois, venaient d’un paradis fiscal : la situation était donc suspecte.

En tant que système, le GIE CB avait une vision globale car les banques lui remontaient l’info. Le GIE a pu établir, après enquête, les liens entre ces sociétés. Le droit de communication des informations à Tracfin s’est donc appliqué au GIE CB (droit à communiquer malgré la violation du secret bancaire).

 

B) L’avenir de cette législation

 

Cette loi d’exception : va-t-elle rester d’exception ?

Le comportement des acteurs change sans arrêt donc le législateur est toujours obligé de prévoir de nouvelles exceptions.

Pour certains pays, les banques sont obligées de déclarer les opérations et, pour le retrait d’espèce, il faut justifier la raison du retrait. Certaines banques bloquent même les virements à destination de certains pays à risque. Cette liste de pays à risque est actualisée puisqu’on observe un déplacement du blanchiment : de l’Amérique latine auparavant, à l’Asie du Sud-Est maintenant. Ce changement est a mettre en parallèle avec le changement des comportements dès la publication des nouvelles lois.

Il y a également de nouvelles sources de financement : le Dark Net, le Bitcoin. La législation contre le blanchiment d’argent annonce la mort du Bitcoin qui, en essayant d’échapper à la souveraineté des Etats, devient le refuge de l’illégalité. Il n’y a pas d’autorité étatique supervisant le Bitcoin et donc pas de dialogue possible.

 

C) Les plateformes

 

Une difficulté concernant le commerce électronique apparaît : les plateformes. Elles jouent un rôle en matière de blanchiment. L’émetteur du moyen de paiement qui alimente le compte sur une plateforme est responsable du KYC. Le bénéficiaire effectif est, en termes de blanchiment, celui qui est derrière les intermédiaires. Sur les plateformes, des doutes subsistent sur le bénéficiaire effectif : cela va dépendre de la façon dont la plateforme est contractuellement organisée. Il semble que le prestataire informatique n’apparaît pas comme le bénéficiaire effectif même s’il reçoit des fonds. C’est bien le petit commerçant présent sur la plateforme qui est le bénéficiaire effectif. Mais, cela n’est pas encore clair. L’ACPR ne sait pas comment résoudre ce souci et définir qui est le bénéficiaire effectif sur une plateforme.

Sur certaines plateformes comme sncf.com ou e-booking, il s’agit d’organisation d’achat et de vente de produits présents sur d’autres plateformes. Pour déterminer le bénéficiaire effectif, il faut regarder l’organisation contractuelle entre e-booking et l’hôtel. Mais, ce n’est pas évident puisqu’il y a une diversité des structures et des architectures contractuelles : on observe donc de nombreux problèmes en terme de responsabilité et de définition du bénéficiaire effectif.

 

D) La directive DSP2

 

Avec cette directive, apparaît un nouvel acteur : le tiers de paiement. Des incertitudes subsistent, dans les faits, concernant son statut par rapport à la lutte contre le blanchiment (même si, en théorie, il devrait être transparent et soumis aux obligations en tant que prestataire de service de paiement). En effet, les teneurs de compte ne passant pas de contrat avec eux, la chaîne contractuelle permettant de définir le bénéficiaire effectif va être cassée. Au 1er janvier 2018, cette directive devra être transposée donc les questions vont être posées et des solutions devront être trouvées.

Enfin, la difficulté à cerner les acteurs est un des problèmes de la lutte contre le blanchiment avec le chevauchement des procédures pénales classiques et des nouveaux organismes. Il est difficile, pour les Opérateurs Financiers, de répondre à toutes les demandes des organismes en vérifiant les habilitations et le droit d’investigation. L’administration fiscale n’a, par exemple, jusqu’à présent pas le droit de demander les numéros de carte : il leur faut une autorisation judiciaire.

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